Объявления / Управление торговли и потребительского рынка

 Вопрос     

    Разъяснение

1.Разъяснить правомерность требования сведений из Единого Федерального реестра туроператоров в отношении конкретного хозяйствующего субъекта, содержащееся в Заявке на участие в аукционе.

2. Заявитель полагает, что эти требования Извещения нарушают конкурентные и иные права индивидуальных предпринимателей.

3. Заявитель полагает, что индивидуальные предприниматели вправе вести хозяйственную деятельность по вопросам «иной деятельности по организации путешествий», указанную во втором абзаце ст.1 ФЗ-132 без внесения соответствующих сведений в Единый Федеральный реестр туроператоров.

1. Заявка на участие в аукционе хозяйствующего субъекта, сведения о котором отсутствуют в Едином Федеральном реестре туроператоров, будет допущена до участия в аукционе при соблюдении остальных требований оформления Заявки, указанных в п. 8 Извещения.

2. Вместе с тем, в соответствии с п. 2.1.1.1. договора на размещение НТО, который является приложением
№ 3 и неотъемлемой частью Извещения, несоответствие Участника требованиям, предъявляемым к туроператору, ст. 4.1., и 4.2. Федерального закона от 24 ноября 1996 года № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (далее – ФЗ-132) является нарушением существенных условий договора, которые приведут к его расторжению в одностороннем порядке по инициативе администрации муниципального образования город-курорт Анапа (далее – Администрация).

При этом по правилам ст.381 ГК РФ и условиям проведения аукциона задаток участнику аукциона не возвращается.

3. Сложность и коллизионность указанных правоотношений заключается в том, что ФЗ-132 и Постановление Правительства РФ от 18 июля 2007 года № 452 «Об утверждении Правил оказания услуг по реализации туристского продукта» не предусматривают возможности использования нестационарного торгового объекта (далее - НТО) для реализации туристического продукта и не регулируют порядок размещения НТО.

Кроме того, понятие условия размещения и порядок функционирования НТО не является также и предметом общего регулирования Градостроительного кодекса РФ.

Порядок функционирования и размещения НТО устанавливается исключительно ст. 10 Федерального закона от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», и ст. 39.33 и 39.36 Земельного кодекса РФ.

Из разницы правового регулирования, следует, что установить единые требования к участникам аукциона в части торговой и туристической деятельности при проведении торговых процедур невозможно.

Например: в соответствии с ФЗ-132 туроператор должен иметь договор страхования гражданской ответственности за неисполнение обязательств, банковские гарантии исполнения обязательств, особым образом оформленные правоотношения, касающиеся перевозок туристов, отдельные требования к должностным лицам туроператора и т.д. Понятно, что с одной стороны, эти специальные требования не могут распространяться на хозяйствующих субъектов, занимающихся торговой деятельностью (бытовыми услугами), и соответственно быть условиями допуска при проведении аукциона, а с другой, Администрация не имеет права игнорировать требования ФЗ-132. Именно поэтому эти специальные требования перенесены в сферу договорных отношений Извещения.

4. В соответствии со ст. 16 Федерального закона
от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского округа относятся, в том числе, создание условий для обеспечения жителей городского округа услугами общественного питания, торговли, бытового обслуживания, а в ст.16.1 указанного федерального закона говорится, что органы местного самоуправления имеют право на создание условий для развития туризма. Из вышеприведенных норм закона следует, что вопросы торговли, бытовых услуг и общественного питания ‒ это обязанность муниципалитета, в то время как регулирование туристских отношений лишь право, которое именно как право, определено также и в ст. 3.3 ФЗ-132.

4. Следует понимать, что размещение НТО в соответствии с правилами ст. 39.33 Земельного кодекса РФ никак не связанно с вопросами аренды земельных участков, в следствии чего, на торговые процедуры размещения объектов НТО не распространяются процедурные правила и нормы, установленные законодательством: о государственных (муниципальных) закупках (Федеральный закон
от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федеральный закон от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ
«О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»); ст. 39.6 Земельного кодекса РФ; Приказом ФАС от 10 февраля 2010 года № 67
«О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества».

В нашем случае торговые процедуры по размещению НТО проводятся на основании ст. 447, 448 ГК РФ, ст. 10 и главы 3 Федерального закона
от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», ст. 15 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Из п. 3 ст. 448 ГК РФ следует, что условия договора, заключаемого по результатам торгов, определяются организатором торгов и должны быть указаны в извещении о проведении торгов.

Из подпункта 2  п. 1 ст. 15 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» следует, что запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам. В связи с вышеуказанными требованиями законодательства о защите конкуренции, нормы ст. 1 и 4.1 ФЗ-132 однозначно ограничивают только двух возможных субъектов, на которые непосредственно распространяются правоотношения, установленные ФЗ-132 это - туроператор и турагент.

При этом туристский продукт может быть сформирован только туроператором, и запрещается осуществление туроператорской деятельности юридическим лицом, сведения о котором отсутствуют в Едином Федеральном реестре туроператоров.

Кроме того, все специальные требования ФЗ-132, финансовых и страховых гарантий, лицензирования, ответственности и т.д. относятся исключительно  к туроператору. Выполнение туроператором всех требований закона как раз и гарантируется его нахождением в Едином Федеральном реестре туроператоров.

Особо следует отметить, что содержание «иной деятельность по организации путешествий» указанное во втором абзаце ст.1 ФЗ-132 законодательством о туристской деятельности  не раскрывается и в правовом смысле эти вопросы решаются в порядке главы 39 ГК РФ и законодательства о защите прав потребителя.

Например, как следует из Письма Роспотребнадзора от 31 августа 2007 года № 0100/8935-07-32
«Об особенностях правоприменительной практики, связанной с обеспечением защиты прав потребителей в сфере туристического обслуживания» к отношениям, связанным с перевозкой пассажиров, в первую очередь подлежат применению нормы законодательства о воздушном, водном, железнодорожном и иных видах транспорта в той мере, насколько туристский продукт сопряжен с транспортными услугами как своей составной частью или отдельной сопутствующей услугой.

Таким образом, полномочия участников туристской деятельности ограничены самим ФЗ-132, а не условиями Извещения, что вполне соответствует п. 2 ст.74 Конституции РФ и требованиям подпункта 2  п. 1 ст. 15 Федерального закона от 26 июля 2006 года
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Именно в целях поддержки конкуренции и обеспечения экономических интересов всех хозяйствующих субъектов в Извещении включены положения, допускающие договорные отношения туроператоров и турагентов.

Отношения между туроператором и турагентом могут оформляться договором поручения, комиссии или агентирования, основы которых установлены соответственно главами 49, 51 и 52 ГК РФ.